快播王欣案:獲刑三年六個月罰金百萬元

  今日上午北京海淀法院對被告單位深圳市快播科技有限公司,被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉傳播淫穢物品牟利罪一案進行宣判。快播公司判處罰金人民幣一千萬元,王欣犯傳播淫穢物品牟利罪,判處有期徒刑三年六個月,罰金人民幣一百萬元。張克東犯傳播淫穢物品牟利罪,判處有期徒刑三年三個月,罰金人民幣五十萬元,吳銘犯傳播淫穢物品牟利罪,判處有期徒刑三年三個月,罰金人民幣三十萬元,牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪,判處有期徒刑三年,罰金人民幣二十萬元。

  宣判結果


  審判長在判決書中指出:快播公司負有網絡視頻信息服務提供者應當承擔的網絡安全管理義務,快播公司及各被告人在明知快播網絡系統內大量存在淫穢視頻仍介入瞭淫穢視頻傳播活動,其放任淫穢視頻傳播屬於間接故意。快播公司具備承擔網絡安全管理義務的現實可能但拒不履行網絡安全管理義務,快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。因此本案既不適用“技術中立”的責任豁免也不屬於“中立的幫助行為”,快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。

  快播公司的行為不屬於司法解釋規定的傳播淫穢物品牟利罪“情節特別嚴重”的情形。快播公司放任淫穢視頻大量傳播並獲取巨額非法利益應當認定為“情節嚴重”。

  根據我國刑法第三百六十三條第一款規定:以牟利為目的,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。

  附案件回顧:

  2013年11月13日,騰訊視頻、搜狐視頻、樂視網等數十傢視頻網站和版權方發起中國網絡視頻反盜版聯合行動,向快播等公司提起法律訴訟。

  2014年5月20日,深圳市市場監督管理局向快播送達瞭行政處罰聽證通知書,擬對快播涉嫌盜版侵權一事處以2.6億元罰款。

  2014年5月30日,海淀區檢察院以涉嫌傳播淫穢物品牟利罪批準逮捕王欣。因王欣潛逃,次日,公安部發佈紅色通緝令。

  2014年8月8日,王欣在逃往境外110天後被抓捕歸案,最終司法機關以其涉嫌傳播淫穢物品牟利罪起訴。

  2016年1月7日,海淀法院公開開庭審理此案,並以視頻形式在網上全程直播,引發激烈社會討論。

  2016年9月9日,海淀法院繼續公開開庭審理此案,快播王欣等人當庭認罪。

  審判書全文如下:

  北京市海淀區人民檢察院指控被告單位深圳市快播科技有限公司和被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪,向本院提起公訴。本院於2015年2月10日受理,依法組成合議庭,適用普通程序進行瞭審理。鑒於本案系取證困難的重大復雜單位犯罪案件,及被告單位、被告人王欣變更訴訟代理人或辯護人等原因,經本院報請,北京市第一中級人民法院於2015年4月22日批準同意延長審限一個月。2015年5月28日,本院召開第一次庭前會議,聽取控辯雙方意見。北京市海淀區人民檢察院根據庭前會議情況,於2015年6月5日、10月3日先後兩次以需要補充偵查為由提請延期審理,本院予以同意。2015年11月30日,北京市海淀區人民檢察院向本院提交瞭變更起訴決定書,並於2015年12月11日向本院移交瞭補充偵查的證據材料。本院於2016年1月7日至8日第一次公開開庭審理瞭本案。在庭審過程中,控辯雙方對部分證據爭議較大,本院決定檢驗核實相關證據。鑒於本案涉及面廣,取證困難,經本院報請,北京市第一中級人民法院於2016年1月15日批準同意延長審限二個月,最高人民法院於2016年3月26日、2016年6月29日分別批準同意延長審理期限三個月。經2016年9月6日第二次召開庭前會議,聽取控辯雙方意見,本院於2016年9月9日恢復法庭調查,再次公開開庭審理瞭本案。兩次開庭審理過程中,北京市海淀區人民檢察院指派檢察員胡志強、閆莉、薑楠、代理檢察員肖瑤出庭支持公訴,被告單位快播公司訴訟代表人黃勇及辯護人陳學軍、劉立木,被告人王欣及辯護人趙志軍、曾志俊,被告人吳銘及辯護人范伯松、崔欣,被告人張克東及辯護人於洪偉、張志勇,被告人牛文舉及辯護人杜連軍、朱嶽等到庭參加訴訟,鑒定人北京市公安局治安總隊行管支隊淫穢物品審驗員丁燕華、國傢信息中心電子數據司法鑒定中心王笑強先後出庭作證。現已審理終結。北京市海淀區人民檢察院起訴書指控,被告單位快播公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的,傳播淫穢物品,情節特別嚴重,其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪,提請本院依據《中華人民共和國刑法》規定,對被告單位快播公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉分別定罪量刑。被告單位、各被告人及辯護人在第一次庭審中發表辯護意見認為,本案事實不清、證據不足、程序違法、適用法律錯誤,指控罪名不能成立。在第二次庭審過程中,被告單位、被告人王欣、張克東、牛文舉對指控事實和罪名均表示無異議,其辯護人主要圍繞量刑情節做瞭罪輕辯護,希望對被告單位和各被告人從寬處罰。被告人吳銘及其辯護人對快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪不持異議。吳銘及其辯護人認為本人工作分工與視頻監管沒有關系,不應對快播公司行為承擔法律責任,如果法院認定有罪,亦應從寬處罰。公訴機關發表公訴意見,認為起訴書指控事實清楚,證據確實、充分,已證明被告單位及各被告人的行為構成傳播淫穢物品牟利罪,具有嚴重的社會危害性,應當依法追究刑事責任。鑒於快播公司和三名被告人在庭審中均明確表示認識到快播公司和各自行為的性質,認罪悔罪且態度真誠,對其從寬處罰符合我國寬嚴相濟的刑事司法政策。被告人吳銘對快播公司構成犯罪亦不持異議,僅就自身所起作用進行辯解,屬於違法性認識不足,可以酌予從輕,故建議對快播公司及四名被告人均予以從寬處罰。公訴機關提舉瞭證明指控的證據,被告單位、被告人及辯護人提舉瞭支持辯護觀點的證據,雙方在法庭上相互發表瞭質證意見。法庭充分保障雙方舉證、質證的權利,對爭議證據依法進行檢驗核實,最終認定可予采信的證據。本案關鍵證據能否采納是必須首先明確的焦點問題。在案證據顯示,海淀文委針對侵犯著作權違法活動行政執法檢查時,於2013年11月18日從光通公司扣押瞭涉案4臺服務器,隨即移交給北京市版權局進行著作權鑒定。2014年4月10日,海淀公安分局依法調取瞭該4臺服務器,隨即移交給北京市公安局治安管理總隊進行淫穢物品審驗鑒定。在該4臺服務器的扣押、移交、鑒定過程中,執法機關隻登記瞭服務器接入互聯網的IP地址,沒有記載服務器的其他特征,而公安機關的淫穢物品審驗鑒定人員錯誤地記載瞭硬盤的數量和容量,由於接入互聯網的IP地址不能充分證明服務器與快播公司的關聯關系,前後鑒定意見所記載的服務器的硬盤數量和容量存在矛盾,可以讓人對現有存儲淫穢視頻的服務器是否為原始扣押的服務器、是否由快播公司實際控制使用產生合理懷疑。針對辯方關於該服務器及存儲內容作為鑒定檢材真實性提出的質疑,本院委托信息鑒定中心對在案扣押的4臺服務器及存儲內容進行檢驗,分析瞭4臺服務器的系統日志,檢索到服務器的管理者頻繁遠程登錄使用的IP地址。經本院進一步要求,公安機關和檢察機關調取瞭快播公司與深圳高新區信息網有限公司的上網專線協議,確認該IP地址為快播公司專用IP地址。同時,鑒定人員經對4臺服務器內現存快播獨有視頻格式文件屬性等各類信息的檢驗分析,沒有發現2013年11月18日後從外部拷入或修改的痕跡。綜合海淀文委、北京市版權局、北京市公安局等辦案機關、辦案人員出具的證據材料,結合對4臺服務器的檢驗結果,本院認定,在辦案機關扣押、移轉、保存服務器的程序環節,文創動力公司為淫穢物品鑒定人提供轉碼服務等技術支持,沒有破壞服務器及其所存儲的視頻文件的真實性,檢材合法有效。基於該檢材,公安機關所作淫穢物品鑒定,可以作為證據使用。

  調查分析快播公司涉黃牟利渠道

  綜合分析在案證據,本院查明事實如下:被告單位深圳市快播科技有限公司成立於2007年12月26日,公司性質為有限責任公司,註冊資本1000萬元。快播公司持有網絡文化經營許可證,至案發之日沒有取得互聯網視聽節目服務許可。被告人王欣為快播公司的法定代表人、股東、執行董事、經理,負責快播公司經營和管理工作。快播公司快播事業部負責公司視頻播放器的技術開發和市場推廣。被告人吳銘於2013年擔任快播事業部總經理,負責事業部全面工作。被告人張克東系快播公司股東,於2012年擔任事業部副總經理兼技術平臺部總監,最初開發瞭快播視頻傳輸和播放的核心軟件。被告人牛文舉於2012年擔任事業部副總經理兼運營部總監,2013年擔任事業部市場部負責人,負責信息安全組工作。快播公司通過免費提供快播資源服務器程序和快播播放器程序的方式,為網絡用戶提供網絡視頻服務。任何人均可通過快播資源服務器程序發佈自己所擁有的視頻資源。具體方法是,“站長”選擇要發佈的視頻文件,使用資源服務器程序生成該視頻文件的特征碼,導出包含特征碼等信息的鏈接。“站長”把鏈接放到自己或他人的網站上,即可通過快播公司中心調度服務器與點播用戶分享該視頻。這樣,快播公司的中心調度服務器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建瞭一個視頻文件傳輸的平臺。為提高熱點視頻下載速度,快播公司搭建瞭以緩存調度服務器為核心的平臺,通過自有或與運營商合作的方式,在全國各地不同運營商處設置緩存服務器1000餘臺。在視頻文件點播次數達到一定標準後,緩存調度服務器即指令處於適當位置的緩存服務器抓取、存儲該視頻文件。當用戶再次點播該視頻時,若下載速度慢,緩存調度服務器就會提供最佳路徑,供用戶建立鏈接,向緩存服務器調取該視頻,提高用戶下載速度。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數較高而被緩存服務器自動存儲。緩存服務器方便、加速瞭淫穢視頻的下載、傳播。2012年8月,深圳市公安局公安信息網絡安全監察分局對快播公司進行檢查,針對該公司未建立安全保護管理制度、未落實安全保護技術措施等問題,給予行政警告處罰,並責令整改。隨後,深圳網監將違法關鍵詞和違法視頻網站鏈接發給快播公司,要求采取措施過濾屏蔽。快播公司於是成立瞭信息安全組,開展瞭不到一周的突擊工作,於8月8日投入使用“110”不良信息管理平臺,截止9月26日共報送“色情過濾”類別的不良信息15836個。但在深圳網監驗收合格後,信息安全組原有4名成員或離職或調到其他部門,“110”平臺工作基本擱置,檢查屏蔽工作未再有效進行。2013年8月5日,深圳市南山區廣播電視局執法人員對快播公司開展調查,在牛文舉在場的情況下,執法人員登錄進入快播“超級雷達”,很快便找到瞭可播放的淫穢視頻。牛文舉現場對此予以簽字確認。但快播公司隨後僅提交瞭一份整改報告。10月11日,南山廣電局對快播公司予以行政處罰。此後,快播公司的“110”平臺工作依然擱置,檢查屏蔽工作依然沒有有效落實。快播公司直接負責的主管人員王欣、吳銘、張克東、牛文舉,在明知快播公司擅自從事互聯網視聽節目服務、提供的視聽節目含有色情等內容的情況下,未履行監管職責,放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務器內存儲並被下載,導致大量淫穢視頻在網上傳播。2013年上半年,北京網聯光通技術有限公司為解決使用快播播放器訪問快播視頻資源不流暢的問題,與快播公司聯系技術解決方法,雙方開展戰略合作。根據雙方協商,由光通公司提供硬件設備即4臺服務器,由快播公司提供內容數據源以及降低網絡出口帶寬、提升用戶體驗的數據傳輸技術解決方案,負責遠程對軟件系統及系統內容的維護。2013年8月,光通公司提供4臺服務器開始上線測試,快播公司為4臺服務器安裝瞭快播公司的緩存服務器系統軟件,並通過賬號和密碼遠程登錄進行維護。2013年11月18日,北京市海淀區文化委員會在行政執法檢查時,從光通公司查獲此4臺服務器。2014年4月11日,北京市公安局海淀分局決定對王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪立案。經查,該4臺服務器從2013年下半年投入使用,至2013年11月18日被扣押,存儲的均為點擊請求量達到一定頻次以上的視頻文件。公安機關從服務器裡提取瞭29841個視頻文件進行鑒定,認定其中屬於淫穢視頻的文件為21251個。2013年底,為瞭規避版權和淫穢視頻等法律風險,在王欣的授意下,張克東領導的技術部門開始對快播緩存服務器的存儲方式進行調整,將原有的完整視頻文件存儲變為多臺服務器的碎片化存儲,將一部視頻改由多臺服務器共同下載,每臺服務器保存的均是32M大小的視頻文件片段,用戶點播時需通過多臺服務器調取鏈接,集合為可完整播放的視頻節目。另查,快播公司盈利主要來源於廣告費、遊戲分成、會員費和電子硬件等,快播事業部是快播公司盈利的主要部門。根據賬目顯示,快播事業部的主要收入來源於網絡營銷服務,其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最為主要的盈利方式。具體而言,快播公司向欲發佈廣告的公司收取廣告費,用戶使用快播播放器時,會有快播資訊窗口彈出,該窗口內除部分新聞外即是廣告內容;快播公司還向一些軟件開發公司收取合作費用,使得用戶安裝快播播放器的同時捆綁安裝一些合作公司軟件。快播公司營業收入逐年增長,至2013年僅快播事業部即實現營業收入人民幣1.4億餘元,其中資訊快播營業收入7千餘萬元,第三方軟件捆綁營業收入3千餘萬元。被告人吳銘、張克東、牛文舉於2014年4月23日在深圳被抓獲,被告人王欣於2014年8月8日從韓國濟州島被押解回京。

  調查稱涉案服務器內視頻70%以上為淫穢視頻

  我國刑法第三百六十三條第一款規定:以牟利為目的,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。公訴機關指控被告單位及各被告人犯該條規定之罪,根據已經查明的事實、證據和法律規定判定指控的犯罪是否成立是本案的核心問題。就此,本院分析如下:

  (一)快播公司負有網絡視頻信息服務提供者應當承擔的網絡安全管理義務。視頻信息的海量傳播已經成為商業網絡運營的重要特征,P2P技術對於降低視頻服務企業的帶寬成本具有重要價值,而緩存服務器技術的支持使得視頻文件的傳播速度更快、范圍更廣。以P2P網絡平臺為依托的視頻服務企業,在網絡信息安全管理中扮演著重要角色。本案被告單位快播公司,是一傢流媒體應用開發和服務供應企業,其免費發佈快播資源服務器程序和播放器程序,使快播資源服務器、用戶播放器、中心調度服務器、緩存調度服務器和上千臺緩存服務器共同構建起瞭一個龐大的基於P2P技術提供視頻信息服務的網絡平臺。用戶使用快播播放器客戶端點播視頻,或者“站長”使用快播資源服務器程序發佈視頻,快播公司中心調度服務器均參與其中。中心調度服務器為使用資源服務器程序的“站長”提供視頻文件轉換、鏈接地址發佈服務,為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務,進而通過其緩存服務器提供視頻存儲和加速服務。快播公司緩存服務器內存儲的視頻文件,也是在中心調度服務器、緩存調度服務器控制下,根據視頻被用戶的點擊量自動存儲下來,隻要在一定周期內點擊量達到設定值,就能存儲並隨時提供用戶使用。快播公司由此成為提供包括視頻服務在內的網絡信息服務提供者。快播公司作為快播網絡系統的建立者、管理者、經營者,應當依法承擔網絡安全管理義務。1997年公安部發佈的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》明確,任何單位和個人不得利用互聯網傳播“宣揚淫穢、色情”內容的信息,並且應當履行建立健全安全保護管理制度、落實安全保護技術措施等職責。2000年9月國務院發佈的《互聯網信息服務管理辦法》規定,互聯網信息服務提供者應當向上網用戶提供良好的服務,並保證所提供的信息內容合法,不得復制、傳播淫穢、色情信息。2000年12月《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》規定,對於在互聯網上建立淫穢網站、網頁,提供淫穢站點鏈接服務,或者傳播淫穢影片、音像,構成犯罪的,依照刑法有關規定追究刑事責任。2007年國傢廣播電影電視總局、信息產業部發佈的《互聯網視聽節目服務管理規定》進一步明確,互聯網視聽節目服務單位提供的、網絡運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定,視聽節目不得含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情活動的內容。2012年施行的《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》第五條規定,網絡服務提供者應當加強對其用戶發佈的信息的管理,發現法律、法規禁止發佈或者傳輸的信息的,應當立即停止傳輸該信息,采取消除等處置措施,保存有關記錄,並向有關主管部門報告。在互聯網產業迅速發展的今天,法律沒有苛責互聯網企業在其經營管理的網站上不允許出現任何違法或不良信息,但要求其嚴格履行網絡安全管理義務,設置必要的監管環節,及時處置違法或不良信息。快播公司作為互聯網信息服務的提供者,作為視聽節目的提供者,必須遵守相關法律法規的規定,對其網絡信息服務內容履行網絡安全管理義務。P2P技術容易被利用於淫穢視頻、盜版作品傳播,這在行業內已經是眾所周知的事實。監管淫穢視頻以避免淫穢視頻通過快播網絡傳播,不僅是快播公司作為網絡視頻信息服務提供者的法律義務,更是其應當積極承擔的社會責任。本案查扣的4臺緩存服務器所存儲的淫穢視頻與快播公司未履行網絡安全管理義務直接相關。在案證據證明,本案查扣的4臺緩存服務器的所有者是光通公司,快播公司則是該服務器的遠程控制者和日常維護者。快播公司與光通公司的合同簽訂者侯某某是快播公司事業部下市場部運營商合作組員工,負責與運營商簽訂緩存服務器托管等合作合同,其證明自己與光通公司進行瞭有關合同內容的溝通;快播公司的網絡維護員鐘某也證實其為涉案緩存服務器安裝瞭快播系統軟件,並通過賬戶和密碼來遠程控制和維護。上述證言與光通公司合同簽訂聯系人、工程師陳某的證言,以及信息鑒定中心檢驗所證實的遠程控制IP為快播公司所有等證據內容完全相符,印證瞭快播公司負責涉案4臺緩存服務器的軟件安裝和遠程控制這一事實。關於緩存服務器的內容,合同規定,光通公司提供機櫃和接入帶寬及系統所需的硬件設備(4臺服務器),快播公司提供內容數據源以及技術解決方案,這說明涉案4臺服務器的內容數據源由快播公司提供。證據表明,緩存服務器從網上獲取並存儲視頻文件,系在快播公司調度服務器的支配下完成。侯某某與鐘某是依崗位職責開展工作,他們的具體操作行為代表快播公司,快播公司應當對涉案合同及起獲的4臺服務器的內容負責。就違法內容的刪除責任,合同規定光通公司的刪除義務是以能夠證明所存儲的數據違反相關法規為前提。雖然經查緩存服務器內的視頻並非不完整數據碎片,但是快播公司實際上是4臺服務器的遠程控制者和日常維護者,緩存的視頻文件以快播公司特有的文件格式和特征碼文件名的方式存儲,光通公司不具備審查緩存服務器內存儲內容合法性的能力。這種形式上的民事約定,不能否定快播公司對其控制、維護的緩存服務器依法要承擔的網絡信息安全責任。另外,關於緩存服務器內存儲的淫穢視頻是否為完整視頻的問題,本院認為,涉案4臺服務器的起獲時間是2013年11月18日,快播公司尚未開始碎片化存儲,鑒定意見也證實服務器內的視頻文件均為完整存儲方式。快播公司與光通公司合同中規定的“數據是……不完整數據碎片”與查明事實不符,現有證據能夠確定涉案起獲的服務器內的視頻並非碎片化文件,而是完整視頻文件,而且70%以上為淫穢視頻。

  調查:快播公司及被告人放任危害發生

  (二)快播公司及各被告人均明知快播網絡系統內大量存在淫穢視頻並介入瞭淫穢視頻傳播活動。刑法上的“明知”,司法實踐中一般可以從兩個角度證明:一是直接證明行為人知道或者因他人告知而知道;二是基於行為人的特定身份、職業、經驗等特點推定其知道。對於單位犯罪而言,要求直接責任人員對於單位傳播淫穢物品行為具有明知,並不要求對於單位傳播淫穢物品的具體方法、技術等完全知曉。具體到本案,並不要求各被告人對於快播公司緩存服務器在調度服務器的支配下傳播淫穢視頻的具體方法、技術具有認知,隻要求各被告人對於快播公司傳播淫穢視頻這一基本事實具有明知即可。根據快播公司員工的證言,結合本案被告人的供述等眾多言詞證據均能證明,王欣、吳銘、張克東、牛文舉不僅已經知道快播網絡服務系統傳播淫穢視頻,而且已經知道快播公司的行為導致淫穢視頻在互聯網上大量傳播的事實。證據還顯示,王欣、張克東、牛文舉對於緩存服務器實質上介入淫穢視頻傳播均已知曉,王欣、張克東對於介入傳播的具體技術原理更有深入研究。作為一個自稱“非常重視用戶體驗”的視頻服務提供商,快播公司應當知道其網絡用戶搜索和點擊的視頻內容的統計特征。在案扣押的緩存服務器內存儲的內容多達70%為淫穢視頻,便是這一特征的客觀表現。進一步的證據是,執法部門以各種方式開展瞭監管活動。2012年8月,深圳網監針對快播公司未建立信息安全保護管理制度、未落實安全保護技術措施的情況給予行政處罰警告,快播公司接受整改的主要內容就是審核和過濾淫穢視頻,其在整改報告中稱審核和過濾的信息類別也主要是“色情過濾”。2013年8月5日,南山廣電局執法人員對快播公司現場執法檢查,確認快播公司網站上的淫穢視頻內容,隨後作出行政處罰決定。王欣作為快播公司的法定代表人授權牛文舉代理此事的授權委托書上,明確寫瞭“涉嫌提供的視聽節目含有渲染色情活動的內容”,證明王欣知道快播公司網絡傳播淫穢視頻的事實。南山廣電局在2013年8月5日對快播公司作出的調查詢問通知書、2013年9月25日作出的行政處罰事先告知書及2013年10月作出的行政處罰決定書,均明確瞭調查和處罰快播公司的原因就是快播公司“提供的視聽節目含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內容”。如果說在第一次接受處罰並做出整改時,快播公司的決策者、經營者、管理者還有對快播網絡服務系統介入淫穢視頻傳播活動且導致淫穢視頻在互聯網上大量傳播並不知情的可能,那麼在事隔一年之後,快播公司再次接受處罰並作出整改,而且先後兩次整改的內容實際上都是針對快播公司傳播淫穢視頻這一事實,此時快播公司的經營者、管理者仍然堅稱不知情,顯然難以置信。上述證據表明,各被告人在主觀上完全符合單位犯罪所要求的傳播淫穢物品牟利罪的“明知”要件,應予認定。吳銘作為快播事業部負責人,負責快播事業部的全面工作,張克東和牛文舉均是其下屬,王欣、牛文舉、何某某等人均證實事業部的日常工作一般都要先向吳銘匯報,可見吳銘在快播事業部擁有決策權、管理權。快播事業部管理快播網絡日常工作,全國上千臺緩存服務器進入快播網絡,快播公司均要與合作單位簽訂合同,因而吳銘應當明知緩存服務器在快播網絡中的作用。牛文舉稱“其定期或不定期會向吳銘匯報淫穢視頻的屏蔽情況,每次都是通過電子郵件的形式匯報,吳銘審批後其再安排孫丹丹通過電子郵件的方式給深圳網監部門發送淫穢視頻屏蔽情況。”所以吳銘不僅知道快播網絡服務系統傳播淫穢視頻,而且知道快播公司的行為已經導致淫穢視頻在互聯網上大量傳播。本院對被告人吳銘及其辯護人所提吳銘對快播網絡服務系統傳播淫穢視頻並不“明知”的意見,不予采納。

  (三)快播公司及各被告人放任其網絡服務系統大量傳播淫穢視頻屬於間接故意。傳播淫穢物品牟利罪的傳播,是指通過播放、陳列、建立網站、網頁等方式使淫穢物品讓不特定人感知,以及通過出借、贈送等方式散佈、流傳淫穢物品的行為。根據張克東的供述及江某某、伍某某、唐某、鐘某等快播技術開發人員、服務器維護人員的證言,涉案起獲的4臺緩存服務器內的淫穢視頻文件均是快播用戶一周內請求點播達到一定次數以上後被緩存服務器下載存儲下來,並處於提供給光通公司用戶在其個人選定的時間和地點獲取的狀態。雖然沒有證據直接顯示涉案4臺服務器內的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次,但快播公司放任其緩存服務器存儲淫穢視頻並使公眾可以觀看並隨時得到加速服務的方式,屬於通過互聯網陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。應當指出,緩存服務器介入視頻傳播中,快播公司在主觀上並沒有對視頻內容進行選擇,而隻是根據視頻熱度提供加速服務。也就是說,緩存服務器介入傳播何種內容的視頻,不是快播公司主觀意志選擇的結果,而是對他人傳播行為的放任,對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任,對自己的緩存服務器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任,對自己的行為造成淫穢視頻在網絡上大量傳播的放任。同時,快播公司及各被告人面對深圳網監的行政處罰,在最初應付檢查之後,信息安全組工作幾乎停止,而且非但沒有開展實質性的管理、阻止工作,還采取碎片化存儲的方式企圖規避法律風險。快播公司的張克東、伍某某、江某某等技術開發者均證實,2013年底以前的視頻文件采用加密的完整存儲方式。2013年底,為瞭規避版權和淫穢視頻等法律風險,在王欣的授意下,張克東領導的技術部門開始對快播緩存服務器的存儲方式進行調整,將原有的完整視頻文件存儲變為多臺服務器的碎片化存儲,將一部視頻改由多臺服務器共同下載,每臺服務器保存的均是32M大小的視頻片斷,用戶點播時需通過多臺服務器調取鏈接,集合為完整視頻播放。碎片化存儲固然有效率較高的特點,但張克東等人供稱:“2011年底,完美公司到其公司談合作的時候,瞭解到公司文件存儲的方式,提出這樣的存儲有法律風險,建議最好采用碎片化的存儲方式。2013年年底,反盜版聯盟說公司的視頻文件有侵權的嫌疑,然後公安機關抱走瞭公司的幾臺服務器。王欣要求服務器內緩存的視頻全部采用碎片化存儲的方式。2014年2月,快播公司的所有緩存服務器都采取瞭碎片化的存儲方式”“做‘碎片化’就是要規避法律風險,怕被人告說公司盜版,還有就是規避淫穢視頻風險”這證明王欣對於快播網絡傳播淫穢視頻的事實不但明知,而且還著手采取逃避檢查的技術措施,消極對待其監管責任,放任大量淫穢視頻經由其網絡系統,特別是經由其緩存服務器任意傳播。王欣的這種意志實際上就是快播公司的意志,而快播公司事業部的管理者吳銘、張克東、劉文舉就是這一意志的執行者和執行監督者。根據我國刑法,犯罪的故意,是指明知自己的行為會發生危害社會的結果,並且希望或者放任這種結果發生的心理態度。快播公司及各被告人的行為足以表明其“放任”的間接故意,足以表明其放任的是正在發生或可能正在發生的危害後果。

  快播公司被認定為具有非法牟利目的

  (四)快播公司具備承擔網絡安全管理義務的現實可能但拒不履行網絡安全管理義務。任何經營策略都應當計算自身承擔法定義務的成本。作為自身技術規則的設定者,快播公司應當具備網絡視頻服務的信息安全管理能力,問題的關鍵是其願不願意把這種能力轉變為現實的行動。具體而言,快播公司的P2P技術不僅使得用戶在下載視頻的同時提供瞭上傳視頻的服務,而且在用戶與用戶之間還介入瞭自己控制、管理的緩存服務器。快播用戶點播視頻過程中,在擁有視頻的“站長”(或“客戶端”)、緩存服務器、觀看視頻的客戶端之間形成三角關系,快播調度服務器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務器裡,而且也向客戶端提供緩存服務器裡的淫穢視頻文件。這讓緩存服務器實際上起到瞭淫穢視頻的下載、儲存、分發的作用。快播公司根據某一視頻被點播的次數來決定是否緩存,並且這個次數可能因為網絡接入服務商的用戶多少和提供緩存服務的服務器可用存儲空間大小不斷調整。快播公司並不制作或購買合法的視頻資源產品,其以搜索點擊數量決定“緩存”哪些視頻的技術特點,決定瞭其緩存服務器中存儲的視頻文件必然包括被搜索點擊頻率較高的淫穢視頻。正是快播公司提供的這種介入瞭緩存服務器的視頻點播服務,以及設立的這種“緩存”技術規則,決定瞭其實質介入瞭淫穢視頻的傳播行為。技術是快播公司研發,技術服務是快播公司提供,技術服務規則是快播公司設定,快播公司介入視頻傳播的結果體現瞭快播公司的經營策略。“站長”的發佈、用戶的搜索、用戶點對點的文件傳輸、快播緩存與加速服務,這些關鍵環節離開快播公司的調度服務器都不可能實現。用戶搜索與點播的頻次構成快播公司提供緩存服務的條件,調度服務器所記錄的信息使快播公司在制定緩存規則的時候當然可以根據其主觀意願設定條件,在點播、緩存環節采取限制措施,是快播公司承擔網絡安全管理義務的基本路徑。不論是通過專用程序自動審核還是通過專門人員人工審查,快播公司作為一傢網絡視頻信息服務提供商,應當具備相應的安全管理能力,應當付出必需的經營成本。一般來說,網絡視頻服務企業難以做到屏蔽所有非法視頻,但證據表明,快播公司連行業內普遍能夠實施的關鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施都沒有認真落實。快播公司在2012年被深圳網監處罰後,確實設置瞭信息安全組,開展瞭一些工作。但一年後,南山廣電局執法人員在快播公司牛文舉面前當場取證,從快播官網可以非常“便利”地看到淫穢視頻正在快播網絡上傳播。顯然,如果快播公司的“110”不良信息管理平臺有效發揮作用,檢查屏蔽淫穢視頻工作並不困難。正如牛文舉的供述以及快播公司負責信息安全工作的員工證言所稱,“110”不良信息管理平臺,在深圳網監驗收合格之後,就基本被擱置,原為應對檢查設立的信息安全組名存實亡。從另一角度講,快播公司控制著每一臺緩存服務器,能夠輕易調取所存儲的視頻進行隨機審查,可以輕易判斷和批量清除緩存服務器內的淫穢視頻,但快播公司沒有做這種後臺審查工作,放任占存儲量70%的淫穢視頻在自己的緩存服務器中以供加速下載之用。快播公司及王欣等人在第一次庭審過程中反復強調自己對淫穢視頻通過快播技術傳播沒有網絡安全管理義務,既體現出其對法律法規規定義務的漠視,也體現出其逃避社會責任的主觀態度。快播公司對於信息網絡安全管理義務不是沒有履行的現實能力,而是沒有切實履行的意願,其在本案中所表現出的行為屬於拒不履行網絡安全管理義務的行為。

  (五)快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。傳播淫穢物品牟利罪要求“以牟利為目的”,即行為人主觀上具有牟取非法利益的目的。這裡的利益,既包括直接利益,也包括間接利益。司法實踐中認定“以牟利為目的”,即包括通過制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品直接獲取對價的目的,也包括通過廣告、流量、用戶數量等獲得間接收入的目的。淫穢視頻被搜索、點播、下載的數量越多,淫穢視頻的網絡傳播者所獲取的間接利益可能就越大。所以,以獲取廣告費等間接利益為目的,為吸引網民、增加網站網頁訪問量、提高用戶數量而在互聯網上發佈、陳列、播放淫穢視頻的行為,應當認定為“以牟利為目的”傳播淫穢物品的行為。使用快播資源服務器程序發佈、經由快播網絡平臺傳播的淫穢視頻的點擊數量直接影響瞭播放器的用戶數量,與快播公司的廣告收益相互關聯。快播公司綜合管理中心財務總監劉某某的證言及其提供的財務報表顯示,快播公司盈利主要來源於快播事業部,而快播事業部的主要收入來源於網絡營銷服務,其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最為主要的盈利方式,即來自快播播放器的安裝和使用。2008年至2013年,快播公司營業收入逐年快速增長,僅快播事業部2013年達到人民幣1.4億元。雖然快播公司自己並未上傳淫穢視頻,但任何網絡用戶均可以使用快播資源服務器程序發佈淫穢視頻。客觀上,快播公司非但不加監管,反而通過有條件的存儲、調取方式提供網絡支持,為用戶上傳、搜索、點播淫穢視頻提供便利,致使淫穢視頻大量傳播。快播播放器軟件借此得到推廣,快播公司也因此大量獲利。快播資源服務器程序發佈的視頻經過快播技術手段加密,隻能用快播播放器播放,快播公司因此對於使用快播軟件播放快播視頻過程中的第三方軟件捆綁和廣告資訊等盈利具有獨占性。快播公司正是利用這種獨占性特點,不斷通過提供緩存技術支持等方法改善用戶體驗,增加用戶數量和市場占有率,進而提升快播資訊廣告或捆綁推廣軟件的盈利能力,增加收入。快播公司明知其快播軟件和快播網絡平臺被利用於傳播淫穢視頻而不予監管,反而用緩存服務器加速傳播,這一放任行為在客觀上對淫穢視頻在網絡上傳播起到瞭推波助瀾的作用,也由此讓快播播放器的下載和使用產生的利益隨之迅速增加。快播公司明知其網絡上淫穢視頻傳播和公司盈收增長之間的因果關系,仍放任其網絡系統被繼續用於傳播淫穢視頻,應當認定為具有非法牟利目的。

  王欣、吳銘等需承擔相應的刑事責任

  (六)本案既不適用“技術中立”的責任豁免也不屬於“中立的幫助行為”。司法實踐對於技術中立的肯定,意在鼓勵技術創新和發展,但技術是人類利用自然規律的成果,一定程度上受到技術提供者和使用者意志的控制和影響,並體現技術提供者和使用者的目的和利益。技術本身的中立性與技術使用者的社會責任、法律責任的關系,實質上反映瞭技術使用方式對社會發展起到瞭推動進步還是阻礙進步的作用。以技術中立原則給予法律責任豁免的情形,通常限於技術提供者,對於實際使用技術的主體,則應視其具體行為是否符合法律規定進行判斷。惡意使用技術危害社會或他人的行為,應受法律制裁。快播公司絕不單純是技術的提供者,“站長”或用戶發佈或點播視頻時,快播公司的調度服務器、緩存服務器參與其中,快播公司構建的P2P網絡平臺和緩存加速服務都讓其成為技術的使用者,同時也是網絡視頻信息服務的提供者。快播公司在提供P2P視頻技術服務和緩存技術服務時,雖然客觀上沒有對視頻內容進行選擇,但當其明知自己的P2P視頻技術服務被他人利用傳播淫穢視頻,自己的緩存技術服務被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具,自己有義務、有能力阻止而不阻止時,快播公司就不可能再獲得技術中立的責任豁免。快播公司出於牟利目的,不履行安全管理義務,繼續放任他人利用快播網絡大量傳播淫穢視頻,且自己的緩存服務器也介入傳播,在技術使用過程中明顯存在惡意,應當承擔相應的法律責任。基於技術中立原則的要求,在信息網絡傳播權保護領域,技術的提供者需要盡到合理的註意義務,從而產生所謂“避風港”規則,行為人隻要及時停止侵權便免除侵權責任。這一規則在《信息網絡傳播權保護條例》中規定為,當網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為時,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,網絡服務提供者如果並不明知作品、表演、錄音錄像制品系侵權時,接到通知後,未采取必要措施的,網絡服務提供者應當承擔責任;網絡服務提供者接到通知後采取瞭必要措施的,則不需要承擔責任。設立該項規則的目的在於保護單純的網絡服務提供者不因網絡中海量的作品、表演、錄音錄像制品中存在侵權內容而被追究侵權賠償責任,以促進網絡服務的發展。辯護人認為基於“避風港”規則,快播公司作為網絡服務提供者可適用《信息網絡傳播權保護條例》的規定免除責任。必須指出,《信息網絡傳播權保護條例》第三條明確規定,“依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品,不受本條例保護。權利人行使信息網絡傳播權,不得違反憲法和法律、行政法規,不得損害公共利益。”也就是說,“避風港”規則保護的對象是合法的作品、表演、錄音錄像制品,而淫穢視頻內容違法,嚴重危害青少年身心健康和社會管理秩序,屬於依法禁止提供的對象,不屬於信息網絡傳播權保護的范圍,當然不適用著作權法意義上的“避風港”規則。關於緩存服務器內存儲視頻的“緩存”狀態問題是否應適用“避風港”規則免責問題,經查,知識產權法領域基於“避風港”規則免責的緩存是指“斷電即被清除的臨時存儲”。而本案緩存服務器內存儲的視頻,均根據視頻點擊量自動存儲下來,隻要在設定的周期內點擊量達到要求,就能長期存儲並隨時提供用戶使用。故本案快播公司的緩存服務器或緩存技術中的“緩存”概念,並非計算機信息系統中通常意義上“斷電即被清除的臨時存儲”,而是對符合設定條件內容的硬盤(服務器)存儲,不屬於知識產權法領域“避風港”規則免責的“緩存”類型。本案另一個值得關註的問題是關於快播公司的行為是否屬於“中立的幫助行為”。中立的幫助行為,是指外表上屬於日常生活行為、業務行為等不追求非法目的的行為,客觀上對他人的犯罪起到促進作用的情形。中立的幫助行為是以幫助犯為視角在共同犯罪中討論中立性對於定罪量刑的影響,而實行行為不存在“中立性”問題。快播公司的緩存服務器下載、存儲並提供淫穢視頻傳播,屬於傳播淫穢視頻的實行行為,且具有非法牟利的目的,不適用於共同犯罪中的中立的幫助行為理論。辯方以行為的中立性來否定快播公司及各被告人責任的意見,不應采納。

  (七)快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。我國刑法第三十條規定:公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的,應當負刑事責任。從主體身份看,快播公司通過調度服務器為使用資源服務器程序的“站長”提供視頻文件轉碼、鏈接地址發佈服務,為使用快播播放器的用戶提供搜索、下載、上傳服務,進而通過其緩存服務器提供視頻存儲和下載加速服務,快播公司屬於網絡信息服務提供者,應當依法承擔網絡安全管理義務。從客觀行為看,快播公司在明知快播網絡服務系統被眾多“站長”(用戶)用於傳播淫穢視頻的情況下,有能力但拒不履行網絡安全管理義務,甚至采取技術措施規避法律責任,放任他人利用自己的網絡技術服務傳播淫穢視頻,放任自己的緩存服務器被他人利用介入到淫穢視頻的傳播之中,導致淫穢視頻大量傳播的嚴重危害後果。從主觀認知看,快播公司曾因傳播淫穢視頻等網絡信息安全問題被采取行政處罰措施,王欣、張克東、牛文舉等人亦曾多次供述知道快播傳播淫穢視頻的問題,足以認定快播公司明知其網絡服務系統被用於傳播淫穢視頻。從犯罪目的來看,由於大量淫穢視頻得以通過快播網絡服務系統傳播,快播播放器的用戶數量和市場占有率得以提高,快播資訊和捆綁軟件的盈利能力得以提升,快播公司拒不履行網絡安全管理義務,具有非法牟利目的。快播公司的行為符合《中華人民共和國刑法》第三百六十三條規定的傳播淫穢物品牟利罪的構成要件。快播公司明知快播網絡服務系統被用於傳播淫穢視頻,但出於擴大經營、非法牟利目的,拒不履行監管和阻止義務,放任其網絡平臺大量傳播淫穢視頻,具有明顯的社會危害性和刑事違法性,應當依法追究刑事責任。單位犯罪中直接負責的主管人員,是在單位實施犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員,一般是單位的主管負責人。王欣在快播公司傳播淫穢視頻牟利犯罪行為中起到瞭決定、批準、授意、縱容、指揮等作用。張克東、牛文舉則是快播公司和王欣意志的執行者,不僅明知快播公司傳播淫穢視頻牟利的行為,而且為瞭快播公司實現非法牟利目的,在管理過程中指揮和監督下屬員工積極落實單位和王欣的決定,在快播公司傳播淫穢視頻牟利犯罪行為中起到瞭縱容、指揮等作用。吳銘系快播事業部的總經理,負責整個快播事業部的工作,具有領導、管理、監督職責。對於快播公司存在的傳播淫穢視頻問題,張克東稱,在公司產品會上說起快播涉黃,吳銘的態度是“內容的事情找王欣做決策”,可見吳銘采取瞭推脫、回避的態度。同時,吳銘對於快播事業部審核過濾淫穢信息工作停滯一事,亦負有督促有效運轉之責,但其放任不管,實際上體現瞭快播公司對傳播淫穢視頻的“放任”意志。王欣、張克東、吳銘、牛文舉均應作為快播公司直接負責的主管人員承擔相應的刑事責任。

  本案刑罰適用問題分析

  我國刑法第三百六十六條規定:單位犯本節第三百六十三條……規定之罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照各該條的規定處罰。關於該罪的刑罰適用標準,最高人民法院、最高人民檢察院先後於2004年和2010年發佈瞭《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》和《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋(二)》。前者,針對直接傳播電子淫穢信息的犯罪行為規定瞭定罪量刑標準;後者,重點就網站建立者、直接負責的管理者、互聯網信息服務提供者、廣告主、第三方支付平臺等涉及淫穢電子信息的犯罪補充規定瞭定罪量刑標準。本案公訴機關在起訴書中指控被告單位及各被告人犯傳播淫穢物品牟利罪情節特別嚴重,本院認為,應當根據上述法律規定並結合本案情節就刑罰適用問題進行分析。

  (一)快播公司的行為不屬於司法解釋規定的傳播淫穢物品牟利罪“情節特別嚴重”的情形。首先,快播公司對於特定視頻是否淫穢視頻缺乏事先的明知。“事先明確知道是淫穢電子信息”與“明知其網絡平臺上存在淫穢電子信息”所表達的主觀明知內容完全不同,前者是針對特定視頻文件,後者是針對網絡平臺所傳播的內容包括哪類信息。本案中,快播公司在提供視頻發佈、點對點鏈接、緩存加速等服務時,並沒有事先設置有效的內容審查技術環節或監管措施。快播公司主觀方面雖然明知自己的網絡平臺上存在淫穢視頻,但就本案緩存服務器內檢驗出的淫穢視頻而言,沒有證據表明快播公司事先明確知道其中不特定的任一視頻是否淫穢視頻(服務器目錄中均以特征碼作為文件名)。雖然本案能夠認定快播公司控制下的緩存服務器參與瞭淫穢視頻的傳播,但無法認定快播公司有針對性地實施瞭上傳、下載和存儲、提供淫穢視頻的行為。其次,快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。從行為人的意志因素上說,現有證據並不能證明快播公司“希望”淫穢視頻通過快播網絡平臺大量傳播。實際上,緩存服務器提供加速服務符合淫穢網站“站長”的直接傳播故意和點播用戶的自主選擇意願,快播公司采取瞭聽之任之的放任態度。

  另一方面,本案沒有證據證明快播公司與淫穢網站的站長或其他發佈淫穢視頻的用戶之間存在共謀。快播公司無論是提供快播視頻客戶端軟件、服務器軟件,抑或提供緩存服務器的儲存、加速服務,無論是針對服務對象還是服務內容,都沒有進行區分或選擇,無法認定快播公司與淫穢網站等具有直接故意的淫穢視頻傳播者之間具有犯意聯絡。緩存服務器內大量淫穢視頻的存在,是淫穢網站、用戶(每一個用戶既是下載者也是上傳者)的直接故意和快播公司的間接故意交織在一起共同作用的結果。同時,本案沒有快播網站“發佈”緩存服務器內這些淫穢視頻的直接證據,用戶從緩存服務器下載淫穢視頻的數量,特別是用戶下載淫穢視頻文件時由快播公司緩存服務器提供支持(加速服務)的比例亦無從知曉。在此情形下,要求被告人承擔與淫穢網站等具有直接故意的傳播者相同的刑事責任,有客觀歸責之弊,違背主客觀相一致的原則。

  第三,快播公司的放任傳播與技術介入的非直觀性是本案的重要特征。傳統的傳播行為,一般由淫穢網站站長或用戶以直觀陳列的方式實施,傳播者直接將淫穢視頻鏈接放到網上提供給他人點播,或直接展示播放,或直接提供下載服務。比較而言,在單純的P2P傳播模式下,快播公司提供的是在用戶之間建立鏈接渠道的程序,難以認定快播公司是淫穢視頻的內容提供者;但在運用緩存服務器提供加速服務的傳播模式下,快播公司放任其緩存服務器參與淫穢視頻的傳播過程,卻沒有開展有效的事前審查或後臺審查,刑法應當責難此種不履行法定義務的行為。但即便是緩存服務器介入到視頻傳播過程中,也不是直接提供緩存服務器的鏈接,而是用戶點擊淫穢網站上的鏈接後,快播公司的緩存服務器才因調度服務器的指揮提供加速服務,其實現方式更多地體現出網絡技術的後臺傳輸特點,技術介入的非直觀性特征明顯。考慮快播公司的放任傳播方式的非直觀性與傳統直觀陳列方式傳播的區別以及技術介入性特點,單純以緩存服務器內實際存儲的淫穢視頻數量來評價快播公司及各被告人的刑事責任,過於嚴苛。

  第四,快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數額難以認定。現有證據可以認定快播公司及各被告人之所以放任淫穢視頻傳播,目的是利用淫穢視頻傳播帶動用戶增加從而產生更多收入,且實際獲利巨大。但應當看到,現有證據沒有證明快播公司經營的網絡平臺通過傳播淫穢視頻直接收取費用,不能區分快播公司現有營業收入中具體有哪些屬於傳播淫穢視頻所得,哪些是合法經營所得。實際上,快播公司及各被告人在經營視頻點播業務過程中,主觀上兼有合法經營目的和非法牟利目的,客觀上難以即時區分合法視頻點播服務和非法視頻點播服務。快播公司獲利方式的間接性決定瞭這種合法經營和非法經營的混同存在,所反映出的主觀惡性和行為的社會危害性,比純粹以淫穢物品傳播為專營業務的淫穢網站要小。但需指出,間接獲取非法利益的目的包含在刑法所規定的非法牟利目的范疇之內,隻是間接獲利與直接獲利在刑罰適用標準方面有所區別。

  第五,本案“犯罪情節”的認定應該充分考量網絡信息平臺傳播特點。點對點視頻傳播技術更新速度快,傳播能力迅速攀升,其所產生的正面或負面影響,均與傳播淫穢物品牟利罪刑法條文和司法解釋制定時的情形難以同日而語。緩存服務器參與下的P2P視頻點播技術使淫穢物品傳播產生瞭超高速率、超大范圍的傳播效果,緩存服務器提供存儲服務的淫穢視頻數量動輒數以萬計。故,不宜按照相關司法解釋所規定的傳播淫穢視頻牟利罪的數量標準來確定刑罰。科學技術的應用必須符合法律規范,法律也應當鼓勵優先運用技術措施解決技術問題,從而使科學技術具有更大的發展空間。本案應當充分考量科技發展的特殊性,將新類型網絡傳播淫穢物品犯罪的量刑方法區別於傳統傳播行為,體現謙抑性,實現罪責刑相統一。

  (二)快播公司放任淫穢視頻大量傳播並獲取巨額非法利益應當認定為“情節嚴重”。“情節嚴重”,是出於立法技術的考慮而對犯罪情形的綜合表述。一方面,立法者不能預見所有情節嚴重的情況而作出明確具體的規定,另一方面,即使有所預見,也不能使用冗長表述而使刑法喪失簡明價值。傳播淫穢物品牟利罪中的“情節嚴重”,是法定刑升格的依據。司法實踐中,這種情節可以根據具體案情綜合判定。就本案而言,深圳網監和南山廣電局先後兩次針對快播公司存在的網絡信息安全問題進行行政處罰,快播公司及各被告人明知這些執法活動的具體指向就是其網絡上存在的涉嫌傳播淫穢、侵權等網絡違法犯罪行為,消極對待整改,以作為的形式掩蓋不作為的實質,繼續放任自己控制的緩存服務器被他人利用並提供加速服務,放任快播網絡平臺大量傳播淫穢視頻,其主觀惡性和社會危害性,顯然大於一般的傳播淫穢物品牟利行為。淫穢視頻污染網絡環境,尤其對青少年身心健康帶來巨大損害,因此我國法律法規明確規定瞭網絡信息服務提供者的網絡信息安全管理責任。綜合考慮快播公司拒不履行視頻信息服務企業的網絡安全管理義務,放任其網絡系統被用於傳播淫穢信息,兩次受到行政處罰後仍以作為的形式掩蓋不作為的實質,造成淫穢視頻大量傳播,間接獲取巨額非法利益,本院認為,應當依據刑法第三百六十三條第一款的規定,認定為“情節嚴重”。綜上所述,被告單位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的,在互聯網上傳播淫穢視頻,其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪,情節嚴重,應依法懲處。北京市海淀區人民檢察院指控被告單位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪的事實清楚,證據確實、充分,指控罪名成立。被告單位、各被告人及辯護人在第一次庭審中所提之無罪辯護意見,沒有事實及法律依據,本院不予采納。《中華人民共和國刑法》第六十一條規定,對於犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度,依法判處。

  本院根據被告單位和各被告人的法定情節和酌定情節確定刑罰:

  (1)被告單位快播公司通過網絡系統中的大量緩存服務器介入淫穢視頻傳播而拒不履行安全管理義務,間接獲取巨額非法利益,社會危害性大,鑒於快播公司在第二次庭審中能自願認罪,本院對其酌予從輕處罰。

  (2)被告人王欣系快播公司法定代表人、股東、執行董事、經理,明知快播軟件的技術特點和存在的法律風險,拒不履行網絡安全管理義務,授意他人以作為的形式掩蓋不作為的實質,在本案中起主要作用。考慮到王欣在第二次庭審過程中,能如實供述犯罪事實,自願認罪,本院對其酌予從輕處罰。王欣系被通緝後由公安機關從境外押解歸案,並非自動投案,本院對其辯護人關於其有自首情節的辯護意見不予采納。

  (3)被告人張克東系快播公司股東、事業部副總經理兼技術平臺部總監,主要負責快播公司的技術平臺工作,其主觀上明知快播網絡服務系統被用於傳播淫穢視頻,仍然提供緩存加速、碎片化存儲等方面的技術支持,應當認定為直接負責的主管人員。考慮到張克東在第二次庭審過程中,能如實供述犯罪事實,自願認罪,在犯罪過程中主要從事技術工作,聽命於王欣,作用較王欣相對較輕,本院對其酌予從輕處罰。但張克東並非從犯,不符合緩刑適用條件,本院對其辯護人所提張克東系從犯並適用緩刑的意見不予采納。(

  4)被告人吳銘系事業部總經理,負責快播播放器等核心產品的營銷工作,在快播事業部擁有管理權,應當認定為直接負責的主管人員。吳銘進入事業部工作的時間內是快播公司傳播淫穢視頻牟利的時間段,起獲涉案4臺緩存服務器傳播淫穢視頻的時間也是在吳銘擔任事業部總經理期間,故本院對其辯護人關於吳銘沒有犯罪時間,沒有決策權,不應認定為直接負責的主管人員的辯護意見不予采納。考慮到被告人吳銘參與時間較短,不是公司股東,聽命於王欣,作用相對王欣、張克東較輕,本院對其酌予從輕處罰。吳銘作為直接負責的主管人員,回避自己在犯罪中的作用,不宜對其適用緩刑,本院對其辯護人所提適用緩刑的意見不予采納。

  (5)被告人牛文舉系事業部副總經理,主要負責市場部和網絡信息安全小組的工作,對快播網絡被用於傳播淫穢視頻負有監管責任,應當認定為直接負責的主管人員。牛文舉及其辯護人所提牛文舉履行瞭監管責任且屬從犯的辯護意見,沒有事實依據。考慮到牛文舉不是公司股東,聽命於王欣,作用相對王欣、張克東、吳銘較輕,且能如實供述犯罪事實,自願認罪,本院對其酌予從輕處罰。各被告人之辯護人在第二次庭審中所提有關罪輕辯護意見,可以作為量刑時的參考,本院酌予采納。

  本院依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第三百六十六條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第五十三條之規定,判決如下:一、被告單位深圳市快播科技有限公司犯傳播淫穢物品牟利罪,判處罰金人民幣一千萬元。二、被告人王欣犯傳播淫穢物品牟利罪,判處有期徒刑三年六個月,罰金人民幣一百萬元。三、被告人張克東犯傳播淫穢物品牟利罪,判處有期徒刑三年三個月,罰金人民幣五十萬元。四、被告人吳銘犯傳播淫穢物品牟利罪,判處有期徒刑三年三個月,罰金人民幣三十萬元。五、被告人牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪,判處有期徒刑三年,罰金人民幣二十萬元。

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